NOTICIAS Y OPINIÓN

OPINIÓN

Nuevamente la Corte Constitucional comete un error de apreciación en merito a los asuntos procesales del Arbitraje Internacional confundiéndose sobre la inexistencia del Orden Publico Internacional Colombiano. 

La Corte Constitucional, con la Sentencia T-354 del 7 de agosto de 2019 del Magistrado Ponente Antonio Jose Lizarazo, nuevamente comete un mayúsculo error por equiparar o considerar válidos los postulados procesales domésticos, enmarcados en la legislación nacional, para el procedimiento del Arbitraje Internacional, el cual tiene la connotación de internacional, y por tanto, su orbita de acción no es nacional, el cual está sometido a un Orden Publico autenticamente internacional que tiene sus limites en consideraciones minimalistas, como son la imparcialidad del arbitro, la propter notice y el acceso al debate o contradictorio, que son muy distintos a lo que en cada pais, y especialmente en Colombia, se entiende como debido proceso, que tiene obviamente un contenido distinto del due process internacional, propiamente por su característica internacional.

Además de lo anterior, con la sentencia de tutela mencionada, la Corte Constitucional incurre en el desacierto jurídico de indole internacional por fundamentar su decision en la existencia de un Orden Publico Internacional colombiano, lo cual es un imposible jurídico y una falacia conceptual imperdonable, porque si es internacional no puede ser nacional, es decir, colombiano, y viceversa; sobre lo cual el unico eximente de culpa de la  Corte Constitucional es que el mismo legislador nacional, en la Sección Tercera del Estatuto del Arbitraje de la ley 1563 de 2012, comete el mismo imperdonable error varias veces.

El Consejo de Estado comete un error de lógica jurídica en materia de venta de bienes embargados.

La Sección Tercera del Consejo de Estado con la Sentencia 25000232600020031111902 (37725) del 5 de octubre pasado ha expresado que una diferencia entre el contrato de promesa y el contrato de compraventa, sin perjuicio de su complementariedad, radica en que según el derecho colombiano el viable prometer en venta un bien embargado, mas no venderlo. Es un grave error de lógica jurídica, visto que si es posible realizar un contrato de compraventa sobre un bien embragado, por cuanto con la compraventa no se ejecuta la facultad de disposición, es decir, no se enajena un bien, que es el acto inhibido a un bien embargado; con la compraventa las partes contractuales se obligan a la tradición de la cosa y del precio, pero el contrato de compraventa no es el acto de disposición o de enajenación, lo cual se verifica en un distinto momento jurídico denominado tradición; eso sí, no es posible enajenar o traditar un bien embargado porque presupone un acto de disposición jurídica, en cambio con la mera compraventa las partes no disponen de sus bienes, sino que se obligan a disponer en la tradición, que es el acto de disposición. Lo anterior obedece al sistema patrimonial de Titulo y Modo, en donde el titulo, en el caso objeto de análisis, es el contrato de compraventa y el modo es la tradición, que es el acto en donde se verifica el movimiento o traslado patrimonial, y por tanto no puede operar sobre bienes embargados, en cambio la compraventa es el acuerdo previo que determina el precio y la cosa objeto de tradición en la cual no se enajena ni se dispone ni se tradita el bien, por tanto, es susceptible y valida la celebración de un contrato de compraventa teniendo como objeto un bien embargado.

No existe el orden público internacional de Colombia enunciado en el literal b numeral 2 del artículo 108 del Estatuto de Arbitraje colombiano. 

El autor sostiene que la causal de anulación del laudo arbitral internacional por violación del orden público internacional de Colombia representa un desacierto, visto que su existencia es inverosímil, por cuanto es incompatible fenomenológicamente en términos jurídicos que el orden publico internacional tenga el apelativo nacional. Primeramente, por su origen y finalidad debemos diferenciar el orden público interno del internacional en consideración a que el primero es el conjunto de normas nacionales de carácter imperativo cuyo objeto es garantizar el orden social y económico de un Estado, y el orden público internacional debe entenderse como el conjunto de preceptos que la comunidad mundial considera necesarios para garantizar los estándares mínimos de justicia. Además, en opinión de quien escribe, no puede existir el orden publico internacional de Colombia porque en realidad no es internacional, es colombiano, y viceversa si es internacional no puede ser colombiano. Es imposible conceptualmente hablar de orden público internacional agregándole un gentilicio como colombiano, francés o inglés, porque deja de ser internacional para convertirse en orden público del Estado del gentilicio. La demostración del desacierto se encuentra en que, si por absurdo fuera posible que cada país estableciera el concepto de orden público internacional, existirían tantos órdenes públicos internacionales como países; conclusión que en la realidad transnacional es inadmisible, porque equivaldría a una inseguridad planetaria del concepto de orden público. 

No obstante el consorcio permita la colaboración empresarial no significa que se configure una sociedad. 

El consorcio, como instrumento de cooperación empresarial, por no haber sido objeto de regulación, constituye una modalidad atípica, que la doctrina ha denominado contratos de colaboración, que por lo general consistente en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, sin que se establezca una sociedad entre ellos, puesto que no se dan los elementos esenciales del contrato de sociedad, permitiendo, en consecuencia, la conservación de la personalidad y capacidad individual para ejecutar las actividades distintas del negocio común, es decir, se trata de una unión formada para la gestión o la defensa de intereses comunes, sin llegar a constituir una sociedad.

 

No toda actividad de intermediación constituye un contrato de agencia mercantil.

El contenido que distingue el contrato de agencia comercial es 'abrir un mercado', es decir, es la figura contractual que supone el riesgo economico de la conclusion de los negocios y la vez supone generar oferta y demanda del producto o servicio.

Los contratos de intermediación como la concesión, la distribución, el corretaje o la comisión, implican la intervención del empresario en las actividades del intermediario y el control, coordinación e imposición de directrices en cuanto a la promoción y comercialización de sus productos y servicios, sin que signifique que se configure agencia comercial.

 

Fuerza mayor o caso fortuito deben encontrarse suficientemente acreditados para justificar inasistencia a audiencias.

No obstante, la deplorable costumbre de algunos abogados, es indudable que la mera manifestación de fuerza mayor o caso fortuito para justificar la inasistencia a una audiencia no es suficiente, por cuanto la plataforma probatoria juega un papel primordial, a mayor razón en vista de las novedosas disposiciones procesales en materia de oralidad; lo anterior no puede entenderse como desconocimiento de las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, pero se repite, deben ser suficientemente acreditadas para evitar las sanciones por falta de comparecencia a las audiencias procesales.

 

No opera la prohibición de pactar derecho sustancial distinto al colombiano expresada en el artículo 1324 del Código de Comercio.

El artículo 20 de la Ley 315 de 1996, que es posterior a la expedición del Codigo de Comercio, afirma que los contratantes son libres de determinar la norma sustancial aplicable con la cual los arbitrios en sede internacional deben resolver el litigio, constituyendo una premisa normativa con la cual se reconoce la voluntad de las partes en una controversia internacional para pactar una ley extranjera como derecho sustancial independientemente de la protección concedida en la agencia comercial, específicamente en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio.

 

El contrato de leasing es atípico.

No obstante al contrato de leasing se le haya dado un nomen iuris, su morfología jurídica no ha sido definida y precisada en la ley, por tanto es un contrato atípico. La atipicidad del negocio no se desvirtúa porque en él se configuren y existan elementos de varios contratos nominados, es decir, la interacción de contratos típicos no convierte, en forma automática, el nuevo acto en típico, de consecuencia su interpretación debe ser el resultado exclusivamente de las estipulaciones contractuales con el fin de averiguar la intención real de las partes involucradas en el negocio  jurídico.



 

 

Sentencia T-354 - 8/7/2019

NOTICIAS

Sentencia SC-56772018 11001020300020170348000 del 19 de diciembre de 2018 de la Corte Suprema de Justicia Sala Civil.

Sala Civil confirma que la procedencia del recurso de anulación de laudos arbitrales internacionales es meramente para asuntos de carácter adjetivo  

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia explicó que los mecanismos para impugnar el laudo arbitral internacional quedan reducidos al recurso de anulación que puede interponerse únicamente con soporte en causales taxativas, tendientes a la protección del debido proceso, sin trasladar al juez de la anulación la potestad de examinar de fondo el litigio, pues este queda reservado a los árbitros.  Lo anterior ya que, pese a la intervención del órgano jurisdiccional, este recurso no constituye una instancia adicional. Además, el arbitramento dirime el pleito con carácter definitivo, obligatorio y con efectos de cosa juzgada y, en ese orden, la decisión queda revestida con el principio de inmodificabilidad.  

Sentencia 176552017 11001020300020160330000 del 30 de octubre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia Sala Civil.

Causales de denegación del enforcement de un laudo internacional y reconocimiento de la autoridad de origen internacional.  
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha expresado con claridad que se deduce de la Convención de Nueva York Sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras que el mencionado reconocimiento procede con relación a las sentencias arbitrales proferidas en el territorio de un Estado distinto de aquel donde tal acto se solicitó, o respecto de laudos arbitrales no considerados nacionales, precisando que no es admisible imponer condiciones más rigurosas a la aplicables respecto de las sentencias nacionales. Ademas, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia recordó que las causales para denegar el reconocimiento y ejecucion de son: (i) incapacidad de las partes; (ii) invalidez del acuerdo de arbitraje; (iii) irregularidades procesales; (iv) extralimitaciones en cuanto al alcance del pacto y (v) anulación o suspensión del laudo arbitral en el país en el cual se ha dictado.  

Sentencia SC-99092017 1100102030002014019270 del 12 de julio de 2017 de la Corte Suprema de Justicia Sala Civil.

Los principios internacionales son los que rigen la interpretación de los laudos internacionales.  
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que no obstante el enforcement de un laudo arbitral sea un procedimiento eminentemente local, regulado por normas de orden público, tiene relevancia en el ámbito mundial, visto que del enforcement depende que los laudos internacionales desaten de forma definitiva los litigios sometidos a conocimiento de los árbitros internacionales, por tanto, la hermenéutica de su aplicación debe trascender la esfera nacional. De acuerdo con estas consideraciones teóricas, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia concluyó que las instituciones que rigen el arbitraje internacional obligan a que sean analizadas de forma autorreferencial, es decir “de acuerdo con la exegética de mayor aceptación en el concierto mundial, en orden a favorecer la homogenización de su aplicación”. Por lo tanto, para la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia debe excluirse, en consecuencia, la posibilidad de acudir a los estándares locales para desentrañar el contenido de las prescripciones transnacionales o para complementarlas, considerando que se atentaría la mencionada internacionalidad.

Sentencia SC-99092017 11001020300020140192700 del 12 de julio de 2017 de la Corte Suprema de Justicia Sala Civil.

En mérito a la obligación de revelación existe una diferencia esencial entre el Arbitraje Nacional y el Arbitraje Internacional.  
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la omisión de la obligación de revelación establecida legalmente para el Arbitraje Nacional no puede considerarse como atentatoria del debido proceso, es decir, de los valores esenciales del Estado colombiano, en virtud del carácter restrictivo de este último, explicando que la obligación de revelación establecida para el arbitraje local no fue replicada en el Arbitraje Internacional, por lo que no podría considerarse como un principio esencial del sistema jurídico, ya que de ser esta la intención del legislador se habría reiterado la exigencia para todos los arbitrajes.

Sentencia SC 84532016 11001020300020140224300 del 24 de junio de 2016 de la Corte Suprema de Justicia Sala Civil.

Efectos de laudos arbitrales parciales proferidos en el exterior pueden ser reconocidos en Colombia.

Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional no hace distinciones entre laudos parciales y laudos finales a fin de establecer la improcedencia del enforcement frente a los primeros, por cuanto a diferencia de los varios autos u órdenes procesales que se dictan en un procedimiento arbitral, los laudos tienen por objeto resolver las diferencias suscitadas entre las partes de un conflicto las cuales no se circunscriben a la discusión principal que dio origen al arbitraje, sino que pueden surgir en el curso del trámite. Esta circunstancia hace que los árbitros y las partes pueden estimar necesario separar o escindir alguna o algunas discrepancias particulares en razón a la trascendencia que tienen dentro de la controversia, lo que origina laudos parciales y laudos finales, todos con carácter definitivo para las cuestiones o asuntos que solucionan.  

Sentencia SC 82202016 11001310301420060039001 del 20 de junio de 2016 de la sala Ciivl de la Corte Suprema de Justicia.

El Contrato de Transacción no requiere solemnidad.

Según lo explicó la Sala Civil de la Corte Suprema, no existe norma en el ordenamiento que exija que el contrato de transacción deba ser protocolizado o elevado a escritura pública para que sea válido. Para la Corte, la circunstancia de que el documento contentivo del acuerdo no esté en un documento solemne dista mucho de infringir el artículo 1760 del Código Civil, en virtud del cual “la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad”, en la medida que ni ese precepto ni mucho menos el artículo 12 del Decreto 960 de 1970 contemplan tal requisito, siendo suficiente para todos los fines que su contenido refleje un acuerdo consensual de terminar extrajudicialmente un pleito o precaver uno latente, máxime cuando sus participantes tienen capacidad dispositiva. En ese sentido, explica el fallo que una cosa es la conciliación o transacción, para el caso concreto, y otra distinta su ejecución o cumplimiento, pues si la ejecución misma del acuerdo implica ejecución formal de algunos actos o no, no es de la esencia de la transacción.

Acuerdo PSAA15 10392 del 1 de octubre de 2015 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura informa que a partir del 1° de enero del 2016 empezará a regir el Código General del Proceso, Ley 1564 del 2012, para todas las especialidades y en todos los distritos judiciales de Colombia.

 

Concepto 15126728 de la Superintendencia de Industria y Comercio del 8 de agosto de 2015.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 229 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, los signos distintivos notorios no requieren estar registrados para ser protegidos. La notoriedad es un hecho que se da en el mercado y que se alega con el propósito de impedir el registro de otra marca o de lograr su nulidad y no con el de declararla, una vez sea probada ante la oficina o autoridad competente de cada país, precisó la Superintendencia de Industria y Comercio. Para probar la notoriedad de la marca, las partes pueden hacer uso de todos los medios de prueba reconocidos a nivel nacional.

Sentencia 25000232400020100056401 del 23 de julio de 2015 del Consejo de Estado.

Los actos meramente académicos no tienen control jurisdiccional.

El Consejo de Estado recordó la distinción que jurisprudencialmente se ha establecido entre actos meramente académicos, que escapan al control jurisdiccional, como serían, por ejemplo, los relacionados con una evaluación académica y los actos académicos, que por ser consecuencia del cumplimiento de una función administrativa de educación, expedidos por las instituciones de educación superior, sean públicas o privadas, en virtud de la delegación que el Estado les ha otorgado. En el caso concreto, el alto tribunal se inhibió de estudiar la nulidad de los actos mediante los cuales se le impuso a la demandante la sanción de expulsión, por cuanto su naturaleza era la de un acto meramente académico y, por ende, no es pasible de control en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto con ellos no se ejerce una función administrativa..

 

Concepto de la Superintendencia de Sociedades 220-81066 del 1 de julio de 2015.

Los administradores responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que, por dolo o culpa, ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, no obstante hubiere mediado autorización del máximo órgano social, por cuanto a tenor del artículo 99 del Código de Comercio, la capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de las actividades pactadas en su objeto debe ser observado no solo por el representante legal, sino por todos los órganos de administración del ente jurídico, en consideración a que no le es oponible de conformidad con el artículo 833, aunque hubiere mediado autorización del máximo órgano social.

 

Concepto 59 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del 10 de mayo de 2015.

La protección de embargabilidad que la legislación laboral brinda al ingreso de los trabajadores debe aplicarse a los contratistas que solo tienen suscrito un contrato de prestación de servicios, en el evento de que los honorarios sean su único ingreso, por ser su mínimo vital, por tanto no es procedente la orden de descuento total de los honorarios que se perciben por un contrato de prestación de servicios, cuando con ello se afecte su mínimo vital, por lo cual los acuerdos de una obligación alimentaria a cargo del contratista deberán surtirse con observancia de los límites y reglas establecidas en la legislación laboral.


 

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Francesco Zappalà PhD